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信息名称：汪某不服行政处罚决定行政复议维持决定书〔2022〕常行复第193号

索引号：014109613/2023-00026

主题分类：其他体裁分类：其他组配分类：其他市司法局：行政复议决定书

文件编号：

产生日期：2023-02-20

发布机构：市司法局

发布日期：2023-03-15

废止日期：

内容概述：汪某不服行政处罚决定行政复议维持决定书

汪某不服行政处罚决定行政复议维持决定书〔2022〕常行复第193号

申请人：汪某。

委托代理人：田某，江苏振和律师事务所律师。

委托代理人：周某某，江苏振和律师事务所律师。

被申请人：常州市公安局新北分局，

住所地：常州市新北区河海中路87号。

法定代表人：陈旭光，职务：局长。

申请人汪某对被申请人常州市公安局新北分局作出的新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书不服，于2022年12月30日向本机关申请行政复议，本机关于同日依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书。

申请人称：一、被申请人认定申请人存在嫖娼行为，并据此作出行政处罚决定，系缺乏事实依据，认定事实不清，应当予以撤销。1、关于申请人笔录及卖淫女张某笔录，在核心部分存在陈述与记载严重不一致的情形，请求上级部门详细核对录音录像与笔录之间的差异。2022年12月10日，常州市公安局新北分局安家派出所将申请人带回派出所进行调查并做了笔录，申请人将实际情况全部如实向公安机关做了交代，申请人系离异单身，其于2022年11月10日通过陌陌交友平台认识了张某，双方相聊甚欢，彼此加了微信，申请人也从聊天中得知张某系常州河海大学的学生，申请人就想与对方长期交往并提出可以每月给张某3000元左右的生活补贴费用，当天双方就见了面，并一起聊天逛街喝咖啡，情到深处时一起开了房。但当申请人看到派出所记载的笔录内容上却有很多与自己陈述不符，如“我知道她是卖淫女”、“我知道她跟别的卖淫女一样都能约出来”、“生活费也变成了嫖资”等诸如此类。很明显，派出所经办民警对上述内容凭主观想象按惯例模式的笔录，是想通过申请人自己的笔录证明其主观上有嫖娼的故意。申请人看完记载的笔录后，当即提出了异议，但派出所经办民警仅对部分事实进行了修改，而对这些欲证明申请人存在嫖娼行为的主观故意的事实仍未改动，申请人性格腼腆，也不敢在派出所跟民警据理力争，再加上民警对其晓之以理、动之以情，并且明确告知申请人只会对其罚款500元，不会拘留，申请人才签了字。至于卖淫女张某笔录，其怎么向派出所民警陈述，申请人并不清楚，但现在想来很有可能是职业惯犯，其向派出所所做的笔录想来也多有不实之处，想到此处，申请人有一种上当受骗的感觉，望上级部门能详细查实。2、关于支付给张某的生活费3000元作为“嫖资”，定性不准确。从申请人和张某的聊天内容可知，申请人向张某转账3200元，其中3000元是其支付给张某的生活费，200元是开房的费用，并非双方约定的发生一次性关系的嫖资。申请人明确告诉张某会每月支付3000元生活费用，双方作为朋友交往，不是一次性的。再者，申请人使用支付宝转账嫖娼一次3000元，这与常理也并不相符。3、“星巴克喝咖啡、买花、买避孕套、逛街”，以上细节也能从侧面反映双方是想处男女朋友关系的，并非以卖淫嫖娼为目的。2022年11月20日下午四点左右，申请人开车到达常州，在张某居住的小区门口接了她，两人相约到万达广场逛街，先在星巴克喝咖啡聊了四十多分钟，又在万达附近逛了一圈，两人觉得比较投缘，就一起开了房。到了房间后，两人发现房间里没有避孕套，张某让申请人到楼下去买，试想，双方如以嫖娼卖淫为目的，怎会连避孕套到不准备呢？两人从房间出来后，又一起逛了商场，张某还带着申请人到附近便民核酸检测点做了一次免费核酸检测，申请人在路过花店时，还买了鲜花送给了张某。从以上两人交往的过程及细节可发现，两人是为了处男女朋友关系，至少在申请人心里，是奔着处男女朋友关系的目的而去的。二、退一步讲，被申请人即使认定双方存在卖淫嫖娼行为，但处以十日拘留和2000元罚款的处罚决定明显畸重，系适用法律不当。根据《治安管理处罚法》第六十六条“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”其中“情节较轻的”情形，法律法规都未有明确规定，是由各地办案部门酌情把握，但根据多地实际情况参考，“情节较轻”情形有以下方面：1、已谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未发生性关系的；2、初次卖淫、嫖娼行为，认错态度好；3、其他情节较轻情形。本案中，申请人与张某开房后，双方并未发生性关系，也未发生手淫、口交等淫秽行为，也许被申请人认为这并不是申请人不想，而是其下体不能勃起，但申请人是一名身体正常的男性，可能由于一时紧张没有勃起，但并不代表其一直不能勃起，申请人也从未要求张某使用手或口等助勃方式，当然张某也没有这么做，申请人想着来日方长，也就没有继续。故，无论是申请人身体不能还是其主动终止，双方之间确实没有发生性关系，也没有手淫、口交等其他方式。另外，即使被申请人认定双方存在卖淫嫖娼行为，申请人无任何前科劣迹，是初犯、偶犯，也能够如实陈述，即使在派出所民警记载有很多不实的情况下，也未做过多辩解，能积极做到配合调查，情节比较轻微。综上，申请人之行为完全符合“情节较轻的”范畴，应当按照“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定对其进行处罚。三、被申请人在办案过程中程序上也存在违法行为。1、2022年12月11日下午五点半，派出所民警告知申请人对其作出处罚500元的处分，但在12月14日又告知其处罚变成了拘留十日并罚款2000元，为何可以如此朝令夕改。2、2022年12月11日、14日两次告知申请人处罚结果，但两次都没有将处罚决定书送达给申请人。根据《治安管理处罚法》第九十七条：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”综上，申请人认为被申请人在本案的调查处理中认定事实不清、适用法律不当、对申请人的行政处罚过重，缺乏适当性与必要性，请求上级机关撤销被申请人对申请人作出的治安管理处罚决定。

申请人提交的主要证据材料有：新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书。

被申请人称：一、事实与理由。2022年12月10日凌晨，安家派出所民警根据线索得知常州市新北区朋客居酒店有人从事卖淫嫖娼活动。民警遂赶赴现场，当场在该酒店3楼走廊抓获涉嫌卖淫的张某。经现场询问，张某交代了其卖淫的行为，并称是谭某介绍其卖淫的。民警对该谭某进行研判分析，遂组织警力在常州市新北区星海银园小区18幢乙单元楼道内抓获涉嫌介绍卖淫的谭某。民警对违法嫌疑人张某使用的微信进行分析，发现微信昵称“浪琴游艇”、“斌哥哥”、“山高水长流”、“应天晴”等人有嫖娼的嫌疑。其中微信昵称为“应天晴”的使用人是申请人，被申请人依法受案后于2022年12月10日下午，安家派出所民警将涉嫌嫖娼的申请人传唤至安家派出所内进行调查。现查明：2022年11月20日17时许，申请人经过微信与张某联系后，驱车在常州市新北区河海大学附近与张某会面，后张某主动提出3000元与申请人发生一次性关系，申请人同意后由张某联系谭某开房，后两人一起到常州市新北区万达B座公寓楼820房间内，申请人用支付宝先行支付3200元（其中200元为房费），后两人以3000元的价格与张某发生一次性关系。以上事实有违法行为人的陈述和申辩、辨认笔录、书证等证据证实。二、职权管辖依据。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条以及《公安机关办理行政案件程序规定》第十条之规定，被申请人对本案具有法定的职权管辖依据。因本案违法行为发生地点均在常州市新北区，故被申请人对本案具有法定的职权管辖依据。三、法律适用及处罚幅度。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定“ 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”卖淫嫖娼行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚，治安管理处罚法针对卖淫嫖娼，处罚的是以约定或给付金钱、物质或者其他非物质利益等报酬为手段，进行不正当性行为的行为，故卖淫嫖娼并不以性行为的实际进行或完成为必要条件，即行为主体之间主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致，并谈好价钱或者已经给付金钱财物便具备了治安管理处罚的必要性，至于用何手段或方式实施，是量罚层面的范畴。本案中，申请人与张某就性交易主观上达成一致，并以此为基础给付了金钱财物，已经造成了对社会公序良俗及管理秩序的侵犯，应当受到治安管理处罚。量罚层面，申请人与张某意图以性交的方式实施卖淫嫖娼行为，并实现了生殖器官之间的接触，因男方勃起障碍而未能插入，不应当认定为“尚未实施性行为”的法律认定情形。理由如下：首先，卖淫嫖娼侵犯的是社会管理秩序，强奸犯罪侵犯的是妇女人身权利，故强奸犯罪中的“插入说”不能适用于卖淫嫖娼中是否实施性行为的标准；其次，“尚未发生性行为”不等于“尚未发生生殖器插入的行为”，广义而言，只要以满足性欲为目的的行为，都可以被定义成性行为。因此，行为人以生殖器性交为目的，并实现了生殖器官的接触，因为男方勃起障碍而未能插入成功，不能使用“情节较轻”的法定情形，被申请人对申请人作出行政拘留十日并处罚款贰仟元的行政处罚决定合法有据，量罚合理适当。四、行政复议请求。根据上述事实和理由，我分局作出的新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处理适当，请求常州市人民政府依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，依法予以维持。　　　　

被申请人提交的主要证据材料有：1、常州市公安局新北分局公（安）受案字〔2022〕12294号《受案登记表》；2、新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书和呈请行政处罚报告书；3、新公（安）拘通字〔2022〕36号被行政拘留人家属通知书和送达凭证；4、新公（安）行罚决字〔2022〕4551号行政处罚决定书和呈请行政处罚报告书；5、新公（安）拘通字〔2022〕37号被行政拘留人家属通知书和送达凭证；6、行政处罚告知笔录二份；7、新公（安）缴字〔2022〕232号追缴物品清单和呈请追缴报告书；8、发破案经过；9、新公（安）行传字〔2022〕84号传唤证、呈请传唤报告书和呈请延长传唤报告书；10、执行传唤、行政拘留通知家属、饮食和休息时间权利保障登记表；11、对申请人的询问笔录和《行政案件权利义务告知书》；12、人员辨认笔录；13、申请人的地点辨认笔录和申请人地点辨认照片；14、电子数据现场提取笔录和电子数据提取固定清单；15、申请人指认其本人使用的微信账号截图和手机支付宝账号及转账记录截图；16、对张某的二份询问笔录和《行政案件权利义务告知书》；17、新公（安）行传字〔2022〕89号《传唤证》和呈请延长传唤报告书；18、张某的辨认笔录、男性被辨认人照片列表和男性被辨认人身份情况说明；19、张某的地点辨认笔录和手机拍摄照片；20、性病检测流程表二份；21、安家卫生院检验科报告单；22、违法犯罪经历查询情况说明二份；23、新公（安）行罚决字〔2022〕4553号行政处罚决定书；24、新公（安）行罚决字〔2022〕4554号行政处罚决定书；25、新公（安）行罚决字〔2022〕4555号行政处罚决定书；26、新公（安）行罚决字〔2022〕4556号行政处罚决定书；27、身份信息表三份。

经审理查明：2022年12月10日凌晨，被申请人下属安家派出所接线索称常州市新北区朋客居酒店有人从事卖淫嫖娼活动。民警遂至上述地点查处，至该酒店三楼走廊发现一女子张某有卖淫嫌疑。经民警现场询问，张某交代了卖淫的行为。经对张某使用的微信进行分析研判，民警发现申请人有嫖娼的嫌疑。因涉嫌嫖娼，2022年12月10日，安家派出所作出新公（安）行传字〔2022〕84号《传唤证》，依法传唤申请人。民警对申请人进行了询问并制作了询问笔录，申请人陈述其通过支付宝向张某转账3200元（其中200元为房费），后两人以3000元的价格发生一次性关系的事实。2022年12月10日，民警制作电子数据现场提取笔录，对申请人手机上使用的微信、支付宝内与本案有关的信息通过拍照方式进行固定、提取。因可能适用行政拘留处罚，被申请人呈请对申请人的传唤延长至二十四小时。2022年12月11日，民警组织申请人对张某和违法地点进行辨认并制作辨认笔录。2022年12月11日，被申请人制作行政处罚告知笔录，告知申请人拟作出行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知其陈述和申辩的权利和要求听证的权利，申请人表示不提出陈述和申辩，不要求听证，并签字捺印予以确认。2022年12月13日，民警组织张某对申请人和违法地点进行辨认并制作辨认笔录。2022年12月13日，被申请人作出新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对申请人行政拘留十日并处罚款2000元，并于次日送达申请人，申请人在决定书上签字确认收悉。

上述事实有下列证据证明：1、常州市公安局新北分局公（安）受案字〔2022〕12294号《受案登记表》；2、新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书和呈请行政处罚报告书；3、新公（安）拘通字〔2022〕36号被行政拘留人家属通知书和送达凭证；4、新公（安）行罚决字〔2022〕4551号行政处罚决定书和呈请行政处罚报告书；5、新公（安）拘通字〔2022〕37号被行政拘留人家属通知书和送达凭证；6、行政处罚告知笔录二份；7、新公（安）缴字〔2022〕232号追缴物品清单和呈请追缴报告书；8、发破案经过；9、新公（安）行传字〔2022〕84号传唤证、呈请传唤报告书和呈请延长传唤报告书；10、执行传唤、行政拘留通知家属、饮食和休息时间权利保障登记表；11、对申请人的询问笔录和《行政案件权利义务告知书》；12、人员辨认笔录；13、申请人的地点辨认笔录和申请人地点辨认照片；14、电子数据现场提取笔录和电子数据提取固定清单；15、申请人指认其本人使用的微信账号截图和手机支付宝账号及转账记录截图；16、对张某的二份询问笔录和《行政案件权利义务告知书》；17、新公（安）行传字〔2022〕89号《传唤证》和呈请延长传唤报告书；18、张某的辨认笔录、男性被辨认人照片列表和男性被辨认人身份情况说明；19、张某的地点辨认笔录和手机拍摄照片；20、性病检测流程表二份；21、安家卫生院检验科报告单；22、违法犯罪经历查询情况说明二份；23、新公（安）行罚决字〔2022〕4553号行政处罚决定书；24、新公（安）行罚决字〔2022〕4554号行政处罚决定书；25、新公（安）行罚决字〔2022〕4555号行政处罚决定书；26、新公（安）行罚决字〔2022〕4556号行政处罚决定书；27、身份信息表三份。

本机关认为：

一、被申请人具有作出案涉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二款规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”依照上述规定，对于申请人在被申请人管辖区域内实施违反治安管理的行为，被申请人具有调查处理并作出案涉行政处罚决定的法定职权。

二、被申请人作出的案涉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“ 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，根据申请人和张某的询问笔录、辨认笔录、申请人的支付宝转账记录等证据，申请人通过支付宝向张某转账3200元（其中200元为房费），后两人以3000元的价格发生一次性关系的违法行为事实清楚，证据确凿，依法应予处理。申请人称3000元是申请人支付给张某的生活费用，并非嫖资，申请人与张某是为了处男女朋友，并非以卖淫嫖娼为目的，与在案证据不符且无事实依据，本机关不予采纳。被申请人根据上述规定，对申请人作出行政拘留十日并处罚款两千元的行政处罚决定，适用依据正确，内容适当。申请人称案涉行政处罚决定明显畸重，被申请人适用法律不当，本机关认为，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中规定，卖淫嫖娼有下列情形之一的，属于“情节较轻”：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；（三）其他情节较轻的情形。申请人与张某已就发生性关系谈妥价格并给付金钱，并实现了生殖器官之间的接触，因申请人勃起障碍而未能插入，不符合情节较轻的法定情形，被申请人量罚适当，故对申请人的该主张，本机关不予支持。

三、被申请人作出的案涉行政处罚决定程序合法。被申请人依法受案登记、传唤当事人、调查取证，对申请人进行行政处罚事先告知并告知其陈述申辩和听证的权利，作出行政处罚决定，并依法送达申请人，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十三条、第九十四条、第九十七条、第九十九条等规定。申请人称询问笔录不是自己真实意思表示，办案民警诱导申请人签字，本机关认为，在案证据显示，申请人在询问笔录签名并注明“以上笔录我看过，和我说的相符”，在辨认笔录上签名确认，在行政处罚告知笔录上签名并注明“以上看过，不提出陈述和申辩”，在听证告知上签名并注明“不要求听证”。申请人作为完全民事行为能力人，对自己在相关证据材料中注明不提出陈述和申辩、不要求听证及进行签字捺印确认等行为所将产生的法律效力和法律后果应当有充分、明确的认知，并应当为相关行为负责。申请人称被申请人告知和送达程序存在违法行为，本机关认为，2022年12月11日，被申请人制作行政处罚告知笔录，告知申请人拟对其行政拘留十日并处罚款两千元，申请人在告知笔录上签字确认，2022年12月13日，被申请人作出案涉行政处罚决定，2022年12月14日送达申请人，申请人在处罚决定书上签字确认收悉，程序符合规定。

综上，被申请人作出的新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人常州市公安局新北分局作出的新公（安）行罚决字〔2022〕4565号行政处罚决定书。

申请人如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向常州市武进区人民法院起诉。

常州市人民政府

2023年2月20日