申请人：薛某水，男。

被申请人：常州市公安局常州经济开发区分局。

申请人薛某水对被申请人常州市公安局常州经济开发区分局作出的开公（横）行罚决字〔2023〕60号行政处罚决定书不服，于2023年3月16日向常州市公安局申请行政复议，常州市公安局转送本机关。本机关于2023年3月17日收到，经审查，于2023年3月23日依法受理。现本案已审理终结。

申请人请求：确认被申请人常州市公安局常州经济开发区分局作出的开公（横）行罚决字〔2023〕60号行政处罚决定书违法并撤销该行政处罚决定。

申请人称：2023年1月14日晚,关于苏某富等人在常州市经开区横林镇某木业厂里办公室赌博一事，申请人认为横林派出所认定其参与赌博一事不当,常州市公安局经济开发区分局对其作出的行政处罚决定存在行政程序违法,缺乏事实和法律依据,依法应当撤销。一、执法程序存在违法或者不当。1、横林派出所执法人员没有依法履行告知程序。一是执法人员身份不合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施,执法人员不得少于两人。在案发当天是由横林派出所联防队员查看了案发现场后即对现场的参赌人员采取了予以扣留、对赌资没收等执法强制措施。显然联防队员并不是法定的具有行政执法资格的执法人员，其“执法”行为缺乏法律依据,应当认定违法。二是未履行执法告知义务。执法过程中虽然有民警到达现场,但是民警到达现场后并未履行告知义务，即未告知当事人其身份、执法权限、执法过程中当事人的权利义务等等。2、民警做笔录是一对一的。根据公安机关执法细则规定,行政处罚案件做笔录过程中也应该由两名以上民警制作笔录,但本案中办案人员办案过程中只有一位民警制作笔录,这过程中笔录内容当事人对于笔录程序的合法性不予认可。3、行政处罚决定书未送达当事人。2023年1月15日,横林派出所办案人员向薛某水等人宣告了行政处罚决定,按照相关法律规定,行政处罚决定应当送达行政相对人,但是本案中办案部门并未依法履行相关手续。二、事实认定不当,处罚无依据。首先,申请人的行为不能认定为赌博行为。所谓赌博,赌资的输赢是赌博行为的核心要素，但在本案中,在赌博过程中申请人仅有帮忙拿牌的行为，其没有出赌资参与赌博，既然没有赌资可言，那就不能认定为赌博，所以横林派出所在办案中对申请人的行为定性是错误的。而根据江苏省公安厅苏公规〔2019〕1号《赌博违法案件裁量指导意见》（以下简称“该规定”）第六条第四项规定,对于赌资数额未达到该规定最低限额的,不予处罚，但可以给予批评教育。结合该条规定可以看出,在申请人没有出资参与赌博的情况下认定其参与赌博显然是缺乏法律依据,所以对其作出处罚于法无据。其次,根据该规定第五条第二项的规定,本案也可以认定为属于其他依法可以从轻、减轻或者免除处罚规定的情形。申请人在赌桌上拿牌时间并不长,约为半小时左右,参与赌牌的副数也不多,在被查获之前已经在睡觉,已经主动停止了不当行为。从参与的时间、次数、以及行为状态与其他赌博人员相比,都可以证实申请人的行为相对其他人而言是极为轻微的,目前横林派出所对其他人处以十五日的行政拘留，但申请人却也要被处以十三天的行政拘留，这显然是处罚失衡的,违反了行政处罚的合理性原则。从上述规定中也可以看出教育才是处罚的目的，对申请人这样的行为不需要以人身罚为代价,而口头教育同样能够达到教育的目的。综上,申请人认为常州市公安局常州经济开发区分局作出的行政处罚决定缺乏法律法规依据,违反行政处罚必要性原则，依法应当撤销。根据行政复议法相关规定特提出复议申请，请求上级机关查明事实，依法撤销开公（横）行罚决字〔2023〕60号行政处罚决定书。 

被申请人称：一、被申请人具有作出案涉行政处罚决定的职权和对本案的管辖权。本案案发地点某木业位于被申请人辖区范围内，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条、第九十一条，被申请人有开展调查，并作出行政处罚决定的职权。二、被申请人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2023年1月12日22时31分许，被申请人下属的横林派出所接110指令称：常州市武进区横林镇常州市某木业有人赌博。横林派出所民警刘某某、汪某某立即带领辅警驾驶警车前往位于常州市武进区横林镇的常州市某木业处警，当场查获以扑克牌“梭哈”形式的赌博一局。民警对赌博现场进行了检查，并将涉嫌赌博的苏某富等13人传唤至横林派出所接受调查。经调查查明：薛某水、苏某富、万某、刘某栋、陈某贤、张某春、吴某良共计7人于2023年1月12日晚，在常州市武进区横林镇常州市某木业采用扑克牌“梭哈”的形式进行赌博，案涉赌资14万余元。因申请人的行为已构成赌博，被申请人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，对申请人作出行政拘留十三日并处罚款壹仟元的决定。上述事实有申请人的陈述和申辩、同案人陈述、证人证言、《现场笔录》等证据证实。三、被申请人作出的行政处罚决定程序合法，适用法律准确。2023年1月12日晚，横林派出所接110指令，随即安排民警刘某某、汪某某带队组织警力即往处警，在案发现场当场抓获用扑克牌“梭哈”形式的赌博一局，随即开展调查、取证，依法扣押现场赌具、赌资，口头传唤并询问涉嫌赌博的苏某富等13人，根据询问情况由被询问人进行指认，询问笔录均由民警依法制作并签字。《治安管理处罚法》第70条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。被申请人在依法查明违法事实后，于2023年1月13日向申请人薛某水履行行政处罚前告知程序，当日依法对其赌博违法行为作出行政拘留13日并处罚款1000元的行政处罚决定，同日向其宣告并送达行政处罚决定并由其签字确认，适用依据正确，程序合法。四、被申请人作出的行政处罚决定量罚适当。申请人薛某水明知苏某富等人当日在用扑克牌“梭哈”形式实施赌博，在苏某富有事不便时仍代替其参与赌博，并主动交代输去赌资1万余元。本案案涉违法行为人共计7人，认定并收缴赌资共计14余万元，根据《赌博违法案件裁量指导意见》（苏公规〔2019〕1号）第1条第4项“赌资的认定及处理：个人赌资能够查实的，优先适用个人查实赌资量罚；个人赌资无法确定时，按照参赌款物的价值总额除以参赌人数得出的人均赌资量罚”、第3条第3项第1目“有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款：参与聚众赌博、网络赌博、赌博机赌博、赌场赌博、“六合彩”以及其他私彩方式赌博，个人赌资或者人均赌资1000元以上的”之规定，且申请人薛某水曾因赌博分别于2008年、2019年被处以行政处罚，应当深知赌博行为的社会危害性，结合其在本案违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度，被申请人依法对薛某水赌博违法行为作出行政拘留13日并处罚款1000元的行政处罚决定量罚适当。综上，被申请人作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，请常州市人民政府维持被申请人作出的行政处罚决定。

被申请人提交的主要证据材料有：1、《受案登记表》；2、《行政处罚决定书》及呈批报告；3、《检查证》；4、《现场笔录》及现场照片；5、《证据保全决定书》及《证据保全清单》；6、《呈请延长传唤报告书》；7、《询问笔录》及《行政案件权利义务告知书》；8、《指认照片及说明》；9、《行政处罚告知笔录》；10、《案发抓获经过》；11、《人民警察证》复印件；12、人员身份信息资料及违法犯罪经历查询记录；13、惠公（前）行罚决字〔2019〕2169号《行政处罚决定书》及《行政拘留执行回执》复印件；14、武公（横）决字〔2008〕第Z2562号《公安治安处罚决定书》复印件。

经审理查明：2023年1月12日晚，申请人薛某水与同案人万某、刘某栋、陈某贤、张某春、吴某良等人在本市武进区横林镇庆丰村委崔卫路29号“常州市某木业有限公司”二楼办公室内用扑克牌以“梭哈”形式赌博。被申请人常州市公安局常州经济开发区分局下属的横林派出所根据110指令，指派民警持《检查证》至现场查处，当场查获涉赌人员13人、赌资14余万元。经现场检查、清点，民警当场制作《现场笔录》、交由当事人签字后将现场涉嫌赌博的13人口头传唤到横林派出所接受询问并制作《询问笔录》。2023年1月13日，被申请人下属的横林派出所对该案受案调查。根据查证属实的在案证据，被申请人常州市公安局常州经济开发区分局认定申请人薛某水的行为构成赌博且情节严重，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，拟作出行政拘留十三日并处罚款壹仟元的处罚决定。2023年1月13日，被申请人工作人员依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条之规定，告知申请人薛某水拟作出行政处罚的内容及事实、理由、依据，并告知其依法享有的陈述、申辩权，制作《行政处罚告知笔录》。申请人薛某水表示“我不提出陈述和申辩”，并在《行政处罚告知笔录》上签字确认。同日，被申请人作出开公（横）行罚决字〔2023〕60号《行政处罚决定书》，决定对申请人薛某水行政拘留十三日并处罚款壹仟元，并将该《行政处罚决定书》宣告、送达给申请人。

另查明：申请人薛某水因赌博分别于2008年4月1日被常州市公安局武进分局处罚款肆佰元，于2019年10月29日被无锡市公安局惠山分局处行政拘留十二日并处罚款壹仟元。同案人苏某富因涉嫌犯赌博罪，于2023年1月16日被常州市公安局常州经济开发区分局立案侦查，同年3月2日被取保候审。

上述事实有下列证据证明：1、《受案登记表》；2、《行政处罚决定书》及呈批报告；3、《检查证》；4、《现场笔录》及现场照片；5、《证据保全决定书》及《证据保全清单》；6、《呈请延长传唤报告书》；7、《询问笔录》及《行政案件权利义务告知书》；8、《指认照片及说明》；9、《行政处罚告知笔录》；10、《案发抓获经过》；11、《人民警察证》复印件；12、人员身份信息资料及违法犯罪经历查询记录；13、惠公（前）行罚决字〔2019〕2169号《行政处罚决定书》及《行政拘留执行回执》复印件；14、武公（横）决字〔2008〕第Z2562号《公安治安处罚决定书》复印件；15、常州市公安局常州经济开发区分局开公（横）立字〔2023〕100号《立案决定书》；16、常州市公安局常州经济开发区分局开公（横）取保字〔2023〕132号《取保候审决定书》。

本机关认为：

一、被申请人具有作出案涉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”申请人赌博的违法行为发生在被申请人辖区范围内，依照上述规定，被申请人对申请人违反治安管理的行为具有依法作出处理的法定职权。

二、被申请人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿。本案中，申请人薛某水于2023年1月12日晚与同案人万某、刘某栋、陈某贤、张某春、吴某良等在本市武进区横林镇庆丰村委崔卫路29号“常州市某木业有限公司”二楼办公室内用扑克牌以“梭哈”形式赌博。上述事实有申请人本人的陈述和申辩、同案人的陈述和申辩、证人证言、《现场笔录》、《案发抓获经过》、《证据保全决定书》、《证据保全清单》等证据相互印证，予以证实。被申请人据此认定申请人薛某水的行为构成赌博，事实清楚、证据确凿。

三、被申请人作出的行政处罚决定适用依据正确，量罚适当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》（苏公规〔2019〕1号）一、赌资的认定及处理：“……（四）个人赌资能够查实的，优先适用个人查实赌资量罚；个人赌资无法确定时，按照参赌款物的价值总额除以参赌人数得出的人均赌资量罚。……”；三、对赌博行为治安处罚的量罚标准：“……（三）有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款：1、参与聚众赌博、网络赌博、赌博机赌博、赌场赌博、“六合彩”以及其他私彩方式赌博，个人赌资或者人均赌资1000元以上的；2、参与其他赌博活动，个人赌资或者人均赌资5000元以上的；……”本案中，申请人薛某水曾因赌博分别于2008年、2019年被处以行政处罚，此次仍参与赌博且自认“我上台时输了1万多（元）”，即使按照人均赌资折算，申请人此次参赌的赌资亦高达20475.71元（总收缴赌资143330元），远远超过江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》（苏公规〔2019〕1号）有关对赌博行为治安处罚的量罚标准中适用“处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款”的赌资数额标准。被申请人常州市公安局常州经济开发区分局根据查证属实的全案证据，结合申请人在本案中违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度，依法对申请人作出行政拘留十三日并处罚款壹仟元的行政处罚决定适用依据正确，量罚适当。

四、被申请人作出的行政处罚决定程序合法。被申请人依法受案调查，持《检查证》对涉案现场、人员及物品检查、清点、登记并当场制作《现场笔录》，对现场发现的涉嫌违反治安管理行为人口头传唤、调查询问并制作《询问笔录》；履行告知义务、保障当事人的陈述、申辩权利；在法定期限内作出行政处罚决定，依法送达各方当事人并告知救济途径，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条、第九十七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条、第一百七十二条等规定。

五、关于申请人的主张。申请人薛某水在《行政复议申请书》中主张：申请人在赌博过程中仅有帮忙拿牌的行为，没有出资参与赌博，其行为不能被认定为赌博行为，被申请人认定事实错误；并且申请人在赌桌上拿牌时间不长、参与赌牌的副数也不多，与其他赌博人员相比申请人的行为极为轻微，被申请人作出的处罚于法无据且明显失衡，违反了行政处罚的合理性原则。本机关认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定：“……当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。……”《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》（苏公规〔2019〕1号）五、从重从轻减轻处罚和不予处罚等情节：“……（二）有下列情形之一的，从轻、减轻或者免于处罚：1、未成年人参与赌博或者为赌博提供条件的；2、被胁迫、诱骗参与赌博或者为赌博提供条件的；3、主动投案，向公安机关如实陈述赌博或者为赌博提供条件的违法行为的；4、自愿认错认罚，协助查禁赌博活动，有立功表现的；5、检举、揭发他人赌博行为，并经查证属实的；6、其他依法应当从轻、减轻或者不予处罚的情形。……”本案中，根据查证属实的在案证据，申请人薛某水曾因赌博违法行为两次被公安机关行政处罚，案发时其明知同案人苏某富与万某、刘某栋、陈某贤、张某春、吴某良用扑克牌以“梭哈”形式进行赌博，仍参与其中，并自认“输了一万多（元）”，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，属于“参与赌博赌资较大且情节严重”，至于其参赌赌资系申请人自备还是他人提供、赌博所产生的输赢由申请人本人还是他人承担，均不影响对申请人赌博行为性质的认定。且在行政处罚程序中，申请人并未提供证据证明其没有主观过错，其自身也不存在符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条、江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》（苏公规〔2019〕1号）第五条第（二）项所规定的从轻、减轻或不予处罚的法定情形。据此，申请人的上述主张缺乏事实和法律依据，本机关不予支持。此外，申请人还主张被申请人在行政处罚程序中存在“没有依法履行告知程序、民警一对一做笔录、行政处罚决定书未送达申请人”等程序违法或不当，经本机关查证，申请人的上述主张均缺乏事实依据，本机关不予支持。             

综上所述，被申请人作出的开公（横）行罚决字〔2023〕60号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人常州市公安局常州经济开发区分局作出开公（横）行罚决字〔2023〕60号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》之规定向常州市武进区人民法院起诉。 

常州市人民政府  

2023年5月12日  

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