1.问:《条例》出台的背景是什么?
答:防范和处置非法集资是一项长期、复杂、艰巨的系统性工程,关系人民群众切身利益、经济金融健康发展和社会大局稳定。近年来,非法集资案件高发多发,屡禁不止,纠而复生,已成为金融领域的“顽疾”。对此,党中央、国务院高度重视,出台有关文件明确了防范和处置非法集资的基本原则、工作机制、工作责任、具体举措和重点任务;各地区各部门采取有力措施严厉打击非法集资犯罪,化解存量、遏制增量、防控变量,取得积极成效,风险总体可控。同时,当前非法集资形势依然严峻复杂,打非处非工作中仍面临不少问题和困难。为全面深入贯彻以人民为中心的发展思想,着力解决行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题,提升行政处置效能,推动关口前移,加强源头防控,国务院决定出台《条例》,将防范和处置非法集资工作纳入法治化、规范化轨道,以更好保护人民群众财产安全。
2. 问:《条例》的总体思路是什么?
答:《条例》着眼于贯彻落实党中央、国务院关于打好防范化解重大金融风险攻坚战的决策部署,坚持用法治的办法加强重点领域监管,着力构建齐抓共管、群防群治、各尽其责、通力协作的非法集资综合治理格局。在防范和处置非法集资的具体制度设计上遵循以下思路:
一是坚持防范为主、打早打小。为充分发挥相关各方在防范和处置非法集资中的作用,要求健全完善监测预警、宣传教育、行业自律、举报奖励等各项制度,扎实做好市场主体登记管理、互联网管理、广告和信息管理、资金异常流动监测等工作,进一步强化和完善防范措施。强调对非法集资加强行政处置,露头就打,力争在萌芽阶段发现风险,在苗头状态化解隐患,防止小风险演化成大问题。
二是坚持齐抓共管、群防群治。《条例》延续《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)精神,坚持省级人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责,同时明确行业主管部门、监管部门应当落实监督管理职责;规定特定市场主体、行业协会商会、基层自治组织的职责义务,发挥新闻媒体、人民群众的监督作用,打造政府牵头负责、各方深入参与、人民群众积极响应的治理格局。
三是坚持问题导向、补齐短板。《条例》针对地方政府处置非法集资法律依据不足、手段措施不够、支持保障不到位等问题,建立健全政府统一领导、有关单位参加的工作机制,赋予处置非法集资牵头部门组织调查认定职权和相应处置手段,明确行业主管部门、监管部门防范和配合处置的职责,要求建立稳定的经费保障机制。
3. 问:《条例》的适用范围是怎样规定的?
答:《条例》第二条第二款明确规定:“非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置,适用本条例。”非法集资刑事案件的处置,按照《刑法》及相关司法解释、规范性文件等办理。
4. 问:《条例》是如何界定非法集资的?
答:《条例》第二条第一款规定:“本条例所称非法集资,是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。”该定义明确了非法集资的三要件:一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”,即非法性;二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”,即利诱性;三是“向不特定对象吸收资金”,即社会性。
同时,《条例》第二条第二款明确“法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的,适用其规定”。
5. 问:怎样理解非法集资定义中“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”?
答:国务院金融管理部门是指“一行两会一局”,即中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局(包含其分支机构、派出机构),不包括地方金融监管部门。“国家金融管理规定”一般应指国家金融管理法律法规。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件予以认定。
6. 问:怎样把握非法集资定义中的“许诺还本付息或者给予其他投资回报”?
答:非法集资人许诺还本付息或给予其他投资回报(即“利诱性”),是非法集资区别于其他吸收资金行为的重要特征。需要注意的是,不是所有吸收资金的行为都是非法集资。例如,商业活动中收取押金、发放储值卡等预收资金的行为,如果其目的主要是用于商业促销、刺激消费,未承诺投资回报,则不构成“利诱性”要件。
7. 问:怎样把握非法集资定义中的“向不特定对象吸收资金”?
答:“不特定对象”即社会公众。在对这一要件进行认定时应注意其例外情形,具体可参考《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号):未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法集资。但最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)又进一步明确,在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,或者以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸收资金。
8. 问:《条例》确定的防范和处置非法集资的原则是什么?
答:《条例》第四条明确规定:“国家禁止任何形式的非法集资,对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则。”
一是坚持防范为主。加强监测预警,各方按职责扎实做好商事主体登记、互联网管理、广告和信息管理、资金监测等工作,及时发现非法集资风险并切断传播渠道。全方位加强防范非法集资宣传教育,提高人民群众风险防范意识和识别能力,自觉抵制非法集资,从源头上减少非法集资的发生。
二是坚持打早打小。赋予处置非法集资牵头部门组织调查认定职责和相应措施手段,明确行业主管部门、监管部门防范和配合处置的职责,力争在萌芽阶段发现风险,在苗头状态化解隐患,防止小风险演化成大问题。
三是坚持综合治理。针对非法集资涉及面广、涉众性强的特点,在坚持省级人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责的同时,进一步明确行业主管部门、监管部门应当落实部门监督管理职责,规定特定市场主体、行业协会商会的义务,发挥基层自治组织、新闻媒体、人民群众的监督作用,切实形成各尽其责、齐抓共管的综合治理格局。
四是坚持稳妥处置。明确非法集资的调查处置职责以及跨地区非法集资案件的管辖原则,赋予处置非法集资牵头部门调查处置手段,对各类风险分别采取不同措施积极化解。对非法集资资金清退作出规定,最大程度减少集资参与人损失,切实维护社会稳定。
9. 问:《条例》对防范和处置非法集资工作机制作了哪些规定?
答:《条例》第五条、第六条对防范和处置非法集资工作机制作了如下规定:一是强调省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。明确县级以上地方人民政府建立健全政府统一领导的工作机制,有关单位应参加该工作机制。二是规定县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门,并赋予其相应的调查处置权力和手段。三是非法集资涉及诸多行业领域,要求行业主管部门、监管部门按照职责分工对本行业、领域非法集资履行防范和配合处置职责。四是国务院建立处置非法集资部际联席会议制度,负责督促、指导有关部门和地方开展防范和处置非法集资工作,协调解决重大问题。此外,《条例》还在第三章第二十八条第一款专门强调,“国务院金融管理部门及其分支机构、派出机构,地方人民政府有关部门以及其他单位和个人,对处置非法集资工作应当给予支持、配合。”
《条例》规定的上述工作机制是对相关政策的延续,以及多年工作实践的总结。2007年,《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》(国函〔2007〕4号)规定,建立由原银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度,在国务院领导下,会同有关部门和省级人民政府,建立“疏堵并举、防治结合”的综合治理长效机制。《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号)要求,省级人民政府要把依法惩处非法集资列入重要工作议程,加快建立健全本地区依法惩处非法集资的工作机制和工作制度,做好相关工作。2015年《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)进一步明确,省级人民政府是防范和处置非法集资的第一责任人,地方各级人民政府要有效落实属地管理职责,各行业主管部门、监管部门要将防控本行业领域非法集资作为履行监督管理职责的重要内容,加强日常监管。中央层面,充分发挥部际联席会议作用,强化部门联动,加强顶层推动,加大督促指导力度,增强工作合力。
10. 问:怎样理解和把握《条例》规定的“县级以上人民政府应当明确牵头部门”?
答:防范和处置非法集资工作是一项复杂的系统工程,需要多个部门齐抓共管、协同配合、综合治理,既不能单打独斗,也不能各行其是。因此,《条例》规定县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门,在监测预警、调查认定、监督资金清退、行政处罚等工作中都赋予其重要职责,为处非工作机制有效运转提供组织保障。处置非法集资牵头部门作用发挥的如何,直接关系《条例》贯彻落实效果。
《条例》未直接指定“牵头部门”,主要考虑是各地,尤其是县、区一级处非机制的承接部门不尽相同。为做好工作衔接,各地应充分考虑工作实际,本着保障依法有效开展行政处置的原则,明确处非牵头部门。
11. 问:怎样理解“乡镇人民政府应当明确牵头防范和处置非法集资工作的人员”?
答:乡镇人民政府位于防范和处置非法集资第一线,承担着宣传教育、监测预警、风险排查和报告等工作职责,需保证工作力量。同时,考虑到乡镇基层单设牵头部门存在实际困难,《条例》要求乡镇人民政府应当明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。
对街道办事处等派出机构,《条例》未作明确规定。上级人民政府可以根据工作需要,要求街道办事处明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。
12. 问:行业主管部门、监管部门的职责有哪些?
答:《条例》第五条第二款明确规定:“行业主管部门、监管部门应当按照职责分工,负责本行业、领域非法集资的防范和配合处置工作。”行业主管部门、监管部门应当强化日常监督管理,负责本行业、领域非法集资的风险排查和监测预警,有针对性地开展防范非法集资宣传教育活动。发现本行业、领域可能存在非法集资风险的,对相关单位和个人进行警示约谈、责令整改,做好风险早期化解。同时应积极配合牵头部门做好本行业、领域的非法集资行政处置工作。
13. 问:《条例》为什么要明确规定保障相关经费?
答:监测预警、举报奖励、宣传教育、案件处置等防范和处置非法集资工作的开展,都需要稳定的经费作为保障。对非法集资风险在苗头时期及时处置化解,防止拖大拖炸,能够有效降低后期处置成本,也能避免给群众造成更大损失。因此,要算好经济账、社会账、政治账。特别是在当前非法集资形势严峻的时期,有充足稳定的经费保障做好防范和处置非法集资工作,经济效益和社会效益都很明显。
14. 问:《条例》为什么强调要建立监测预警机制和完备的监测预警体系?
答:早监测、早发现、早预警是实现非法集资打早打小的重要基础。非法集资从线下向线上转移,从城市向农村蔓延,隐蔽性更强,发现难度更大,亟需建立健全立体化、社会化、信息化的监测预警体系。近年来,各地各部门依托信息化技术、网格化管理和基层群众自治力量,不断提升监测预警能力。国家非法集资监测预警平台已上线运行,绝大部分省份已采用技术手段开展大数据监测预警;连续多年开展全国非法集资风险排查专项行动,积极做好举报奖励,线下群防群治深入推进,及时发现并处置了一批苗头性风险。
在总结实践经验基础上,《条例》第二章对构建监测预警体系提出以下要求:一是加强大数据监测。地方各级人民政府应当运用大数据等现代信息技术手段,加强对非法集资的监测预警。处置非法集资部际联席会议推动建设国家监测预警平台,促进地方、部门实现信息共享。联席会议已发布《全国非法集资监测预警体系建设规划(2020—2022年)》,各地应按照规划要求抓紧推进辖内监测预警体系建设,实现地方平台与国家平台互联互通,加快形成监测预警“一张网”。二是做好风险排查。各地、行业主管部门、监管部门应当强化日常监督管理,负责本行业、领域非法集资的风险排查和监测预警。为此,联席会议已印发《关于做好涉嫌非法集资风险常态化排查工作的意见》,指导推动各地、各部门做好涉嫌非法集资风险常态化排查工作。三是充分发挥基层力量作用。《条例》明确要求各地要建立非法集资监测预警机制,纳入社会治安综合治理体系,发挥网格化管理和基层群众自治组织作用;要求各地、各部门畅通举报渠道,鼓励社会公众积极举报涉嫌非法集资行为,第一时间发现风险。四是抓住重点环节,建立非法集资可疑资金监测机制。
15. 问:怎样理解《条例》关于市场监督管理部门加强企业、个体工商户名称和经营范围等商事登记管理的规定?
答:把好入口关是源头防范非法集资风险的关键举措之一。金融是特许行业,一般工商企业一律不得从事或者变相从事法定金融业务,谁都不能“无照驾驶”。《条例》第九条明确提出,除法律、行政法规和国家另有规定外,对于名称和经营范围中包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容的企业、个体工商户,由市场监管部门严格执行相关规定,不予办理注册登记。对现有的包含以上相关字样的企业或个体工商户,各地处置非法集资牵头部门、市场监督管理等有关部门应建立会商机制,督促企业、个体工商户尽快办理变更或注销登记。
16. 问:《条例》在涉嫌非法集资广告和互联网信息管理方面作了哪些规定?
答:通过广告和互联网传播非法集资信息,是非法集资风险扩散、蔓延的重要途径。为有效切断非法集资信息传播链条,《条例》第十条、第十一条对广告发布规则、相关部门职责等作了针对性规定:一是禁止违法发布集资类广告信息。《条例》明确:“除国家另有规定外,任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。”二是明确监管职责。《条例》规定了市场监督管理、互联网信息内容管理、电信主管部门和处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资广告监测、涉嫌非法集资的互联网信息和网站、移动应用程序等互联网应用的监测职责,以及依法查处违法行为的责任,构建非法集资广告和互联网信息治理长效机制。其中,处置非法集资牵头部门会同互联网信息内容管理部门监测涉嫌非法集资的互联网信息,会同电信主管部门监测涉嫌非法集资的网站、移动应用程序等互联网应用。三是压实广告经营者、广告发布者和互联网信息服务提供者责任。《条例》规定,广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件,核对广告内容,对没有相关证明文件且包含集资内容的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。互联网信息服务提供者应当加强对用户发布信息的管理,不得制作、复制、发布、传播涉嫌非法集资的信息;发现涉嫌非法集资的信息,应当保存有关记录,并向处置非法集资牵头部门报告。
17. 问:怎样发挥金融机构、非银行支付机构在防范非法集资中的前哨作用?
答:《条例》第十三条明确,防范非法集资是金融机构、非银行支付机构的法定义务。金融机构、非银行支付机构应当健全内部管理制度、开展宣传教育、加强资金异动监测。首先,各类金融机构、非银行支付机构应当看好自己的门、管好自己的人,禁止机构和员工参与非法集资,防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资。其次,金融机构、非银行支付机构应当将经营场所作为防非宣传窗口,发挥网点广、员工多、专业性强的优势,加强对公众宣传教育。第三,做好资金异动监测和报告线索,这是金融机构、非银行支付机构“站岗放哨”的核心。各金融机构、非银行支付机构应将防范非法集资纳入其内控合规、案件防控、金融知识普及等重要内容,并依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度,对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别,并及时报告。
18.《条例》对开展防范非法集资宣传有什么要求?
答:加强宣传教育,提高人民群众的防范意识和能力,是防范非法集资的治本之策。《条例》第十五条对开展宣传教育规定了以下内容:一是建立上下联动的工作机制,推动全国范围内防范非法集资宣传教育工作。二是构建常态化宣传格局。要求地方各级人民政府充分运用各类媒介或者载体,以法律政策解读、典型案例剖析、风险警示教育等方式,向社会公众宣传非法集资的违法性、危害性及其表现形式等,开展常态化宣传。三是整合各方力量,形成宣传合力。《条例》明确了各行业主管部门、监管部门以及行业协会、商会等相关各方的宣传责任。四是强化媒体社会责任,要求其积极开展公益宣传,并依法对非法集资进行舆论监督。
19. 问:如何把握《条例》关于鼓励举报涉嫌非法集资行为的规定?
答:建立举报奖励制度的目的就是发动群众力量防范非法集资,打一场人民战争,实现群防群治。《条例》第十六条、第十七条明确要求处非牵头部门及其他有关部门应通过多种方式接受群众举报,同时也规定了居民委员会、村民委员会发现所在区域有涉嫌非法集资行为的,有向相关部门报告的义务。各地在具体工作中也可以与网格治理结合起来,进一步改进和创新奖励制度机制,加大力度,降低门槛,简化流程,更加符合工作实际,更好地调动人民群众举报积极性。
20.《条例》关于“对相关单位和个人警示约谈”是如何规定的?
答:《条例》第十八条规定:“处置非法集资牵头部门和行业主管部门、监管部门发现本行政区域或者本行业、领域可能存在非法集资风险的,有权对相关单位和个人进行警示约谈,责令整改。”此条规定是早期纠正措施,主要目的是防早化小,真正把风险化解在苗头时期。警示约谈、责令整改是一种防范措施,一旦发现非法集资风险,无需经调查认定即可以采取。警示约谈既可以由处置非法集资牵头部门组织相关单位联合开展,也可以由行业主管部门、监管部门或者处置非法集资牵头部门单独开展。
21. 问:如何理解《条例》第十九条规定的启动调查认定的几种情形?
答:《条例》第十九条规定了启动调查认定的五种行为,一旦发现这五种行为之一,就需要及时启动行政调查。
对所调查行为性质的认定,需结合非法集资的“三性”(非法性、利诱性和社会性)进行判断,只有同时符合“三性”构成要件的才能认定为非法集资行为。
22. 问:《条例》关于跨区域非法集资行政处置的管辖是怎样规定的?
答:《条例》第二十条第一款规定:“对跨行政区域的涉嫌非法集资行为,非法集资人为单位的,由其登记地处置非法集资牵头部门组织调查认定;非法集资人为个人的,由其住所地或者经常居住地处置非法集资牵头部门组织调查认定。”
主要考虑是:行政处置主要针对苗头风险打早打小,由登记地管辖更易操作。同时,以登记地处置为主有利于引导各地在招商引资等过程中提高风险识别和预判意识,加强准入把关;也有利于督促登记地地方政府加强事中事后监管,减少非法集资风险。
对非法集资人为个人,且住所地与经常居住地不一致的,可参考《中华人民共和国民法典》第二十五条规定(即自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所)。
行政处置的管辖权规定有别于刑事案件,刑事案件牵头地的确定仍应按照刑事法律及相关规定执行。
23. 问:《条例》规定了哪些行政调查、处置措施?
答:为及时有效处置非法集资,《条例》明确赋予处置非法集资牵头部门相关手段措施。
在调查认定阶段,《条例》第二十一条、第二十二条规定,处置非法集资牵头部门有权进入涉嫌非法集资的场所调查取证,询问与被调查事件有关的单位和个人,查阅、复制与被调查事件有关的资料并依法予以封存,依法查询有关账户,要求暂停集资行为,通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记等。
在处置阶段,《条例》第二十三、二十四条规定,处置非法集资牵头部门有权查封有关经营场所,查封、扣押有关资产,责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动、追回、变价出售有关资产用于清退集资资金,按照规定通知出入境边防检查机关限制有关人员出境等。
24. 问:如何理解“依法查询涉嫌非法集资的有关账户”?
答:《商业银行法》第二十九条第二款规定,对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第三十条规定,对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。
因此,查询个人账户以及冻结、划扣个人账户和单位账户只能由法律作出规定。《条例》作为行政法规,规定的依法查询涉嫌非法集资的有关账户,指的是单位账户。按照要求,查询涉嫌非法集资的单位账户,必须经处置非法集资牵头部门主要负责人批准。
25. 问:《条例》关于非法集资“行刑衔接”有哪些规定?
答:《条例》第二十三条第一款规定:“发现涉嫌犯罪的,应当按照规定及时将案件移送公安机关,并配合做好相关工作”。《条例》旨在加强前端行政处置,并不意味着削弱后端刑事打击。当前非法集资形势依然严峻,存量风险规模大,增量风险快速积累,刑事打击不能弱化。
《条例》规定:“行政机关对非法集资行为的调查认定,不是依法追究刑事责任的必经程序”。这与最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法〔2011〕262号)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)相关规定是一致的。
处置非法集资牵头部门与公安机关应当密切配合,建立健全案件线索移送机制,形成工作合力。
26. 问:如何把握《条例》第二十四条规定的限制出境措施?
答:《条例》第二十四条第一款第三项规定,经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定,可以按照规定通知出入境边防检查机关,限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。该措施设定的上位法依据是《中华人民共和国出境入境管理法》第十二条、第二十八条。
《条例》规定该项措施,主要目的是防范非法集资人卷款出境。各地应根据工作需要,综合考虑适用对象情况、违法违规程度、外逃可能性等因素,慎重决定、规范审批。
各省(区、市)人民政府处置非法集资牵头部门应与本辖区相关出入境边防检查总站对接。在《实施细则》中明确原则要求,并制定专门制度措施,进一步规范操作流程,明确采取、延长、撤销限制出境措施的适用情形、审批程序等,严防道德风险、廉政风险、失泄密风险。
27. 问:如何理解《条例》规定的任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益?
答:“任何人不因不法行为获利”是古老的法律格言,也是现代法治社会的一项重要共识。《条例》遵循这一立法精神,在第二十五条规定,任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。
具体体现在以下几个方面:一是规定非法集资人和非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金,并对其处以重罚。非法集资人和非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时,先清退集资资金。二是其他因非法集资获利的主体,包括《条例》第二十六条规定的从非法集资中获得经济利益的非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、其他相关人员,以及在非法集资中获得广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益的主体等,都应全额退回所获利益,作为清退集资资金来源。三是集资参与人从非法集资中获得过收益的,在资金清退时应予折抵本金;从非法集资中获取的超出本金以外的经济利益,应当依法退回,作为清退集资资金来源。
28. 问:《条例》对非法集资资金清退作了哪些规定?
答:《条例》坚持最大限度保护人民群众合法权益,明确非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金,清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。
《条例》第二十六条明确清退资金的六类来源,包括:非法集资资金余额;非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;可以作为清退集资资金的其他资产。
《条例》第二十六条第五项规定的清退集资资金来源,不限于非法集资协助人的获利,也包括其他主体在非法集资活动中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益。
为尽可能清退集资资金,《条例》第三十二条规定:“非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时,先清退集资资金。”
刑事案件追赃挽损、资金清退仍按刑事相关法律规定办理。
29. 问:如何理解《条例》规定的参与非法集资损失自担?
答:《条例》第二十五条第三款规定“因参与非法集资受到的损失,由集资参与人自行承担”,是指非法集资人、非法集资协助人按照应追尽追、应退尽退的原则向集资参与人清退资金后,仍有损失的,由集资参与人自行承担。
第一,1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号,以下简称《两非取缔办法》)明确提出,因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。《条例》沿用该规定,体现了政策的一致性。
第二,损失自担并不意味着政府放手不管。各地各有关部门历来把追赃挽损作为查处非法集资案件的关键环节,全力以赴开展资金清退,千方百计减少集资参与人损失。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会〔2019〕2号)均对涉案财物追缴处置作了规定。《条例》第二十五条规定“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金”;第二十六条明确了清退集资资金的六类来源;第三十二条规定“非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时,先清退集资资金”。这些规定都体现了最大限度挽回集资参与人损失、维护其合法权益的立法精神。
30. 问:怎样理解“集资参与人”的表述?
答:一方面,“集资参与人”是沿用相关法律法规和规范性文件的惯常表述。1998年《两非取缔办法》已采用“参与者”表述。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会〔2019〕2号)均使用了“集资参与人”概念。
另一方面,“集资参与人”是一个中性表述。《条例》在总则部分对非法集资人、非法集资协助人作了定义,强调其“非法”属性,将其列为打击对象,在法律责任章节明确对其进行惩处。而“集资参与人”则是一个客观称谓,与“非法集资人”和“非法集资协助人”称谓存在显著区别,既不是负面定性,也不影响当事人的合法权利。
31. 问:《条例》在明确法律责任、加大惩处力度方面作了哪些规定?
答:《条例》强调对非法集资人、非法集资协助人要必罚、重罚、严处,以形成有力震慑。一是在惩处对象方面,除非法集资单位和个人外,还对非法集资单位的法定代表人或者主要负责人、直接责任人以及非法集资协助人进行处罚。二是在处罚种类和处罚力度方面,按照处罚力度与危害程度相匹配原则,给予警告、处以罚款、责令停产停业、吊销许可证、吊销营业执照或者登记证书的处罚。特别需要注意的是,对非法集资人是以集资金额作为基数处罚,即处集资金额20%以上1倍以下的罚款。对非法集资协助人处违法所得1倍以上3倍以下的罚款等。2020年刚出台的《刑法修正案(十一)》中,对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪取消了罚金刑上限,这在立法思路上都体现了“重罚”的理念。
同时,《条例》还对未履行非法集资防范义务的广告经营者和发布者、互联网信息服务提供者、金融机构、非银行支付机构、国家机关工作人员等明确处罚要求,旨在督促相关各方履职尽责,使任何一方都不能懈怠、渎职。
32. 问:如何理解各地可以根据《条例》制定实施细则?
答:《条例》第三十八条规定:“各省、自治区、直辖市可以根据本条例制定防范和处置非法集资工作实施细则。”主要考虑是各地要依据《条例》开展执法,还需对一些内容进行细化。各地非法集资形势特点、处非工作机制及相关工作基础不同,鼓励各地因地制宜制定实施细则。各地可根据实际,对实施细则的制定一步到位,或者分步走。分步走的,要本着急用先行原则,先以省政府或省处非领导小组名义下发文件,对牵头部门、任务分工、执法权责等关键问题予以明确,确保各市县、各部门有章可循;一段时间后,再综合执法实践,固化完善相关规定,以政府规章等形式正式出台实施细则。
33. 问:为何要废止《两非取缔办法》?
答:随着法律体系不断完善,目前《两非取缔办法》关于非法金融活动处置的部分内容在《商业银行法》《证券法》《保险法》《外汇管理条例》等法律、行政法规中已有较为明确的规定。《条例》又对处置非法集资机制等作了相应规定,对于未经依法许可或者违反国家金融管理规定,擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的,《条例》第三十九条明确:“由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置”;同时规定:“法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的,参照本条例有关规定执行。”《条例》作出上述规定后,《两非取缔办法》内容已被有关法律法规涵盖,因此《条例》施行时,《两非取缔办法》同时废止。
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